〔2018〕连行复第33号申请人彭某不服被申请人连云港市城市管理行政执法局作出的连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》
连云港市人民政府
行政复议决定书
〔2018〕连行复第33号
申请人：彭某某。
被申请人：连云港市城市管理行政执法局。
申请人彭某某不服被申请人连云港市城市管理行政执法局于2018年6月29日作出连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》的行政行为，于2018年7月17日向本机关申请行政复议。本机关于2018年7月18日依法予以受理，于2018年9月7日举行了听证。由于案情比较复杂，本机关于2018年9月17日决定延期XX日作出决定。现已审查终结。
申请人行政复议请求：请求撤销被申请人作出的连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》。
申请人称：被申请人先后将2018年6月25日作出的连城执（开发）拆告字[2018]第XX号《限期拆除事先告知书》、2018年6月29日作出的连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》、2018年7月5日作出的连城执（开发）强催字[2018]第XX号《催告书》以张贴在申请人家门上的方式送达上述行政文书，要求申请人自行拆除案涉房屋，理由是案涉房屋无建设工程规划许可证，由此认定案涉房屋为非法建筑。申请人认为被申请人上述行政行为证据不足，事实认定错误，程序违法，适用法律错误。理由如下：
1.案涉房屋不属于违法建筑，申请人咨询过多个行政机关、部门，得到的答复是民房不在规划范围之列。申请人于2005年12月从连云港市XX有限公司拍卖原属工商银行的案涉地段房产时购买了该房产，因房屋年久失修，到2008年间已经成为了危房，申请人申请连云港市房屋安全鉴定委员会出具安全鉴定意见，确认原房屋建筑标准较低，时间较长，主要承重构建承载力和稳定性严重不足，已构成危房，建议进行翻建。申请人在翻建房屋之前向街道办事处、开发区建设局、规划局东区分局咨询翻建房屋许可事宜，规划局东区分局工作人员答复申请人民房不在规划审批范围之列。申请人在翻建房屋期间、翻建完成之后至被申请人作出上述限期拆除决定之前，没有任何行政机关告知申请人案涉房屋是违法建筑，只在2013年连云区人民政府公告案涉房产所处地段被列入征收范围之后，有征收部门的工作人员与申请人商谈过一次征收补偿问题，但未谈妥。根据连政办发[2018]XX号《市政府办公室关于印发连云港市违法建筑分类处置指导意见的通知》规定，申请人案涉房屋因属于危房翻建，且有连云港市房屋安全鉴定委员会出具的安全鉴定意见，准许翻建，不属于限期拆除的房屋类别。
2.被申请人要求申请人拆除案涉房屋的系列决定证据不足。被申请人只是依据申请人无建设工程规划许可证即认定案涉房屋系违法建筑，并未举证证明申请人当年的建房行为违反当年的规划。
3.即使案涉房屋系违法建筑，也超过了《行政处罚法》规定的2年时效。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。申请人2008年翻建房屋，建成至今已经10年，即使翻建房屋行为违法，也已超过了《行政处罚法》规定的2年的处罚时效，被申请人对申请人不应进行处罚。作为2008年已经建成的房屋只能视为申请人行为所带来的结果、成果，而不能视为申请人的建设行为是持续状态。
4.被申请人在执法过程中未依法行政，其执法人员的执法资格证过期，送达程序也不合法。当申请人在看到案涉行政文书时已经向被申请人陈述了房屋的特殊情况，但其根本未予考虑，继续按照原计划作出限期拆除决定书。被申请人在申请人的申请行政复议的法定期间或司法救济期内就向申请人催告履行限期拆除决定书的内容，违反法律规定。
综上，案涉行政行为事实认定错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求撤销连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》。
申请人提交的证据材料：
1.连城执（开发）拆告字[2018]第XX号《限期拆除事先告知书》（2018年6月25日）；
2.陈述申辩笔录（2018年6月27日）；
3.连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》（2018年6月29日）；
4.工银连发[2005]XXX号中国工商银行连云港分行文件《关于处置新浦、云台、灌南三处部分职工住房公示及告知的通知》（2005年12月8日）；
5.《江苏省拍卖成交确认书》（乙种）；
6.江苏省连云港市拍卖商行专用发票（2005年12月15日）；
7.X001668XX号、X001668XX-1号、X001658XX-2号涉案产权证书；
8.中国工商银行连云港分行于2015年6月23日致连云港经济技术开发区猴嘴片区房屋征收指挥部的函；
9.《关于中国工商银行股份有限公司连云港分行房屋的安全鉴定意见》（连房案鉴[2008]XXX号）；
10.《关于危房翻建的申请》（2008年）；
11.光盘。
被申请人称：1.被申请人作出涉案《限期拆除决定书》行为主体合法。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。因此被申请人作出涉案《限期拆除决定书》主体合法。
2.被申请人作出涉案《限期拆除决定书》行为程序合法。被申请人在作出涉案《限期拆除决定书》前，向申请人送达了连城执（开发）拆告字[2018]第XX号《限期拆除事先告知书》，依法告知申请人享有陈述和申辩权，就申请人提出的陈述和申辩制作了《陈述申辩笔录》。被申请人依法向申请人送达了涉案《限期拆除决定书》，程序合法。
3.被申请人作出涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿。申请人于2003年后在连云港经济技术开发区猴嘴镇光明街运销巷建设房屋4处，建筑面积合计为405.72平方米，建设房屋时没有取得建设工程规划许可证。因此，涉案《限期拆除决定书》上所载明的申请人在连云港经济技术开发区猴嘴镇光明街运销巷未取得建设工程规划许可证建设房屋公4处405.72平方米的事实清楚。
4.被申请人作出涉案《限期拆除决定书》适用法律依据正确。根据全国人大法工委办公室《对关于违法规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号），违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自终了之日起计算。申请人未取得建设工程规划许可证建设房屋的行为一直处于继续状态，因此应当适用2008年的《中华人民共和国城乡规划法》。申请人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案《限期拆除决定书》，适用法律依据正确。
综上，请求维持被申请人作出的涉案《限期拆除决定书》。
被申请人提交的证据材料：
1.《限期拆除事先告知书》（连城执（开发）拆告字[2018]第XX号）及送达回证；
2.《限期拆除决定书》（连城执（开发）限拆字[2018]第XX号）及送达回证；
3.送达照片；
4.陈述申辩笔录；
5.违法建设取证照片3张；
6.关于彭某某户在未取得建设工程规划许可证情况下翻建的房屋进行认定的证明；
7.调查询问笔录。
经审理查明：2005年12月，申请人在连云港市安德拍卖有限公司拍卖原属工商银行的位于连云港经济技术开发区猴嘴街道光明街运销巷7#至13#房产时购买了该房产。2008年1月11日，连云港市房屋安全鉴定委员会依申请人的申请出具安全鉴定意见，确认原房屋建筑标准较低，使用时间较长，主要承重构件承载力和稳定性严重不足，部分房屋构成危房，建议7#、13#进行房屋大修，8#、9#、10#、11#、12#进行房屋翻建。2008年，申请人对除7#房屋外的其他房屋进行了翻建，但未取得建设工程规划许可证。2018年6月25日，被申请人作出连城执（开发）拆告字[2018]第XX号《限期拆除事先告知书》并送达申请人，依法告知申请人享有陈述和申辩权。2018年6月27日，被申请人就申请人提出的陈述和申辩制作了《陈述申辩笔录》。2018年6月29日，被申请人作出连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》并送达申请人，要求申请人在五日内拆除上述违法建设。被申请人送达上述文书时均以张贴在申请人家门上的方式向申请人进行送达。
另查明：被申请人的两位执法人员周某、杨某的行政执法资格证已超过有效期（2014年1月1日办理，有效期三年）。被申请人于2018年10月16日作出撤销连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》的决定，并邮寄送达申请人。
以上事实有被申请人提供的限期拆除事先告知书、限期拆除决定书、送达回证、送达照片、陈述申辩笔录、违法建设取证照片3张、关于彭某某户在未取得建设工程规划许可证情况下翻建的房屋进行认定的证明、调查询问笔录、撤销连城执（开发）限拆字[2018]第XX号限期拆除决定书的决定，申请人提供的工银连发[2005]XX号中国工商银行连云港分行文件《关于处置新浦、云台、灌南三处部分职工住房公示及告知的通知》、《江苏省拍卖成交确认书》（乙种）、江苏省连云港市拍卖商行专用发票、X001668XX号、X001668XX-1号、X001658XX-2号涉案产权证书、中国工商银行连云港分行于2015年6月23日致连云港经济技术开发区猴嘴片区房屋征收指挥部的函、《关于中国工商银行股份有限公司连云港分行房屋的安全鉴定意见》、光盘等证据以及听证笔录予以证实。
本机关认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市违法建设进行查处的职权。
1.被申请人作出的涉案《限期拆除决定书》认定事实不清，证据不足。一是事实未查清。被申请人在涉案《限期拆除决定书》中认定申请人未取得建设工程规划许可证于2003年后在连云港经济技术开发区猴嘴街道光明街运销巷建设四处房屋，建筑面积合计为405.72平方米。但却只有连云港经济技术开发区猴嘴街道盐坨社区居民委员会的证明、调查询问笔录和房屋照片三张来证明。未对涉案房屋的建设情况向申请人进行调查询问，也未对涉案房屋进行现场勘验和制作现场勘验笔录，未查清申请人建设涉案各房屋的具体面积和建设时间。二是未对违反的情形进行认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，虽然申请人在建设涉案房屋（危房翻建）时未取得建设工程规划许可证，但被申请人对申请人所建房屋是否违反城市规划、是否可以采取改正措施消除影响未进行认定，而直接要求申请人限期拆除房屋。被申请人在行政复议期间也未提供申请人所建房屋严重影响城市规划而必须拆除的证据。因此，被申请人作出的涉案《限期拆除决定书》认定主要事实不清，证据不足。
2.被申请人作出涉案《限期拆除决定书》的执法过程不规范。根据国务院《城市管理行政执法条例》第十七条第二款“城管行政执法在查处违法行为时，人员不得少于两人，应当主动向当事人或者有关人员出示行政执法证件”之规定，被申请人的执法人员在行政执法时其执法资格证已过期，行政执法不规范。同时需要指出的是，被申请人在送达相关文书时采用张贴在申请人家门上的方式进行送达，送达方式不规范。
综上，被申请人作出的连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》存在认定事实不清、证据不足、执法不规范等问题，依法应予撤销。鉴于被申请人已于2018年10月16日自行撤销了涉案《限期拆除决定书》，本机关已无撤销涉案《限期拆除决定书》的必要。
本机关依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，决定如下：
确认被申请人作出的连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》违法。
申请人如不服本决定，可在收到本决定书15日内向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼。
2018年10月17日
