某公司不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局所作出限期拆除决定案维持行政复议决定书
连云港市人民政府
行政复议决定书
〔2021〕连行复第130号
申请人：某公司。
被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。
第三人：诸葛某。
申请人某公司不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局于2021年7月8日作出连城执（海一）限拆字〔2021〕第624号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）的行政行为，于2021年9月22日向本机关提出行政复议申请。本机关于同日依法予以受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的连城执（海一）限拆字〔2021〕第624号《限期拆除决定书》。
申请人称：一、被申请人认定申请人35楼楼顶房屋存在违法建设要求全部拆除，认定事实错误。案涉某大厦A座35楼顶部的钢结构框架原本就存在，并非申请人加盖。因35楼楼顶漏水严重，申请人才在原来钢结构的基础上，覆盖了防水材料和保温措施，并没有改变外立面面貌。故申请人对钢结构的行为属于修缮，不属于新增新建，因此不需要建设工程规划许可证，也就不存在违法建设行为。需要说明的是，35楼顶部的钢结构与外墙紧密联系，作用是为了稳定该大厦外围干挂石材幕墙，属于原设计及施工单位在屋顶设置的抗风构件。限拆决定要求将房屋全部包括本来就存在的钢结构也拆除，将危害整栋楼的安全。故限拆决定认定事实错误，钢结构本来就存在不应拆除。同时，空调外机、通风系统、太阳能装置均需要屋面支撑，从技术、安全、节能等角度均应该保留钢结构。
二、被申请人作出行政处罚的程序违法。限拆决定中认定申请人于2013年3月开始施工，被申请人于2021年6月20日立案。根据《行政处罚法》相关规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。现已经超过两年追罚时效，应不予处罚。
综上，限拆决定认定事实错误、程序违法，请求复议机关依法予以撤销。
申请人提交的证据材料：
1.《限期拆除决定书》；
2.短信截图。
被申请人称：一、被申请人是作出涉案限拆决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理综合行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施。因此，被申请人具有对我市城市规划区内违法建设进行查处的职权，作出涉案限拆决定主体合法。
二、被申请人作出的限拆决定事实清楚、证据确凿、程序合法。2019年1月25日，被申请人对涉案违建进行现场调查，第三人对照片资料予以属实确认。1月26日，被申请人对涉案违建进行现场勘验，确认违建房屋状态及初步估量面积，第三人对勘验结果予以属实确认。同日，被申请人对第三人进行第一次调查询问并形成《调查询问笔录》，第三人承认涉案违建为自己在未取得建设工程规划许可证及其他合法审批手续的情况下于2012年开工建设，于2014年建成，并提供产权证据等证明其为某大厦A座35楼整一层的业主。1月30日，被申请人执法人员调取某大厦规划图纸，涉案违建部分不在规划范围内。2月3日，被申请人以第三人为当事人进行立案。2月14日，被申请人对第三人进行第二次调查询问并形成《调查询问笔录》，第三人确认其建设的违建面积为574.22平方米。2月27日，被申请人对第三人进行第三次调查询问并形成《调查询问笔录》，第三人推翻之前由其本人进行建设的供述，称涉案违建由申请人出资建设。3月1日，被申请人对申请人下达《行政执法权利义务告知书》，并再次对涉案违建进行现场检查，确认违建房屋状态及面积，涉案违建为不规则形状，建筑面积约574.22平方米，已建成。申请人法定代表人对现场检查结果及2019年1月25日的照片资料予以属实确认，且未提供建设工程规划许可证等行政许可手续。同日，被申请人对申请人法定代表人田某进行第一次调查询问并形成《调查询问笔录》，田某称涉案违建系申请人于2013年3月份出资建设，后出租给由第三人担任董事长的巨生公司使用，同时提供了申请人与承租方即第三人的房屋租赁合同、租金票据、申请人与承包方张某的《阳光大厦A座36楼钢结构工程施工合同》和《某大厦A座36楼内部装修工程施工合同》，田某对所有陈述及证据的真实性负责。8月28日，被申请人对第三人进行第四次调查询问并形成《调查询问笔录》，第三人面对执法人员关于为何前后表述不一致地询问，称第一次调查的时候不了解情况，并认可涉案违建系由申请人租赁给其使用，且称对其陈述的真实性负责。2020年4月17日，被申请人对第三人进行第五次调查询问并形成《调查询问笔录》，第三人再次明确涉案违建系申请人所建，并称涉案违建系其个人从申请人处租赁。
2021年1月20日，因申请人法定代表人田某未在连，
被申请人对其进行第一次电话调查询问并形成书面记录，田某再次确认涉案违建系申请人出资所建，并与第三人签订
了租赁合同。1月21日，因申请人法定代表人田某仍未在连，被申请人对其进行第二次电话调查询问并形成书面记录，田某保证其陈述及所提供资料真实有效，并再次明确涉案违建系申请人所建。6月20日，被申请人以申请人为当事人进行立案。6月21日，被申请人形成案件调查终结报告并对
案件进行处理审批。6月22日，被申请人作出连城执（海一）拆告字〔2021〕第624号《限期拆除事先告知书》，告知申请人及第三人拟作出行政决定的事实、证据、依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。6月24日，被申请人向申请人直接送达上述《限期拆除事先告知书》。6月25日，被申请人向第三人直接送达上述《限期拆除事先告知书》。6月27日，申请人及第三人分别向被申请人提出陈述、申辩。6月28日，被申请人专门组织听取申请人及第三人的陈述申辩，并分别制作《陈述申辩笔录》。7月6日，被申请人对陈述申辩情况形成处理审批表。7月8日，被申请人作出限拆决定，告知申请人及第三人作出决定的事实、证据、依据，并告知其救济权利及途径。7月10日，被申请人向第三人留置送达限拆决定。7月13日，被申请人根据申请人营业执照地址赴墟沟向申请人送达限拆决定，无人在。后被申请人就送达限拆决定事宜多次联系田某及其受委托人郭某，均未领取。7月16日，被申请人根据申请人营业执照地址向田某邮寄送达限拆决定，田某拒收。后投递员多次联系田某均联系不上，邮件未妥投。7月29日，被申请人在连云港日报发布《限期拆除决定书送达公告》，就限拆决定对申请人进行公告送达。9月22日，申请人授权郭某领取限拆决定，被申请人完成对申请人限拆决定的送达。
综上，申请人在未取得建设工程规划许可证的情形下，
于2013年在海州区朝阳东路某大厦A座35楼楼顶进行违法建设，房屋为不规则形状，建筑面积约为574.22平方米，已建成。该事实有现场检查笔录、照片及视频资料、规划图纸、调查询问笔录等予以证实。
三、被申请人作出限拆决定适用法律法规依据正确。
申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出限拆决定，适用法律法规依据正确。
四、关于申请人提出的事实和理由。
（一）关于申请人的违法事实。申请人将35楼楼顶建设为房屋，作为“职工之家”使用，改变规划，事实清楚、证据确凿。
（二）关于涉案违建是否应拆除问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，进行建设行为必须取得建设工程规划许可证。本案中，申请人未取得建设工程规划许可证进行建设，属违法建设行为。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条和第七条的规定，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即：（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。其余均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，违法建设行为无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项规定，无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括“擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。因此，涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，被申请人作出涉案限期拆除决定事实清楚，依据正确。
（三）关于涉案违法建设行为查处时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。江苏省人大常委会法制工作室《关于如何确定违法用地和违法建设行为的违法行为终了之日的复函》（法工复字〔1997〕1号）明确指出：违法用地和违法建设行为以违法用地和违法建设的形式存在，只要当事人未退出违法占用的土地，未拆除违法建设的建筑物、构筑物的，应视为违法用地和违法建设的继续状态。因此，在对违法用地和违法行为实施行政处罚时，应当把当事人停止违法用地和违法建设行为之日作为违法行为终了之日。因此，申请人的违法建设行为一直处于继续状态，被申请人对其的查处符合关于时效的法律规定。
综上，本机关依法履职，请求复议机关查明事实，依法维持被申请人所作的限拆决定。
被申请人提交的证据材料：
1. 连城执（海一）限拆字〔2021〕第624号限拆决定及送达证明（附光盘）;
2．涉案违建照片资料及视频（附光盘）;
3．现场勘验笔录（2019年1月26日）;
4．调查询问笔录（2019年1月26日诸葛某）及身份信息；
5．房产证、宗地图；
6．规划图纸6张；
7．立案审批表（2019年2月3日诸葛某）;
8．调查询问笔录（2019年2月14日诸葛某）;
9．建设光伏光热板申请；
10．调查询问笔录（2019年2月27日诸葛某）;
11．行政执法权利义务告知书；
12．现场检查笔录（2019年3月1日）;
13．调查询问笔录（2019年3月1日田某）及身份信息；
14．关于36楼房产出租事宜的情况说明、房屋租赁合同、租金票据、《阳光大厦A座36楼钢结构工程施工合同》《某大厦A座36楼内部装修工程施工合同》；
15．调查询问笔录（2019年8月28日诸葛某）；
16．调查询问笔录（2020年4月17日诸葛某）；
17．电话调查询问（2021年1月20日田某，附光盘）；
18．电话调查询问（2021年1月21日田某，附光盘）；
19．立案审批表（2021年6月20日某公司）；
20．案件调查终结报告；
21．案件处理审批表；
22．连城执（海一）拆告字〔2021〕第624号限期拆除事先告知书及送达证明（附光盘）；
23．陈述申辩笔录（申请人及第三人）；
24．陈述申辩情况处理审批表。
第三人未提交书面说明和证据材料。
经审理查明：2019年1月25日，被申请人对海州区朝阳东路某大厦35楼楼顶涉嫌违法建设情况进行现场调查，发现楼顶有一处不规则形状建筑物涉嫌违法建设：北侧东西长约34米，南侧东西长28.68米，南北宽约26.8米，建筑面积约617.04平方米，建设现状为已建成。同年1月26日，被申请人制作了《现场勘验笔录》，由第三人诸葛某签字。同日，被申请人对第三人进行调查询问并制作了《调查询问笔录》，第三人承认楼顶房屋系其在未取得建设工程规划许可证及其他合法审批手续的情况下于2012年开工建设，于2014年建成。同年1月30日，被申请人到市城建档案馆调取某大厦规划图纸，涉案违建不在规划范围内。同年2月3日，被申请人以第三人为当事人制作《案件立案审批表》。同年2月14日，被申请人对第三人再次进行调查询问并制作《调查询问笔录》，第三人确认其在楼顶建设的涉嫌违建的面积为574.22平方米。同年2月27日，被申请人对第三人进行第三次调查询问并制作《调查询问笔录》，第三人推翻之前由其本人进行建设的表述，称楼顶涉嫌违建系申请人出资建设。
2019年3月1日，被申请人对申请人下达《行政执法权利义务告知书》，并再次对涉案违建进行现场检查并制作《现场检查笔录》，明确涉案违建为不规则形状，北侧东西长约34米，南侧东西长约28.68米，南北宽约26.8米，建筑面积约574.22平方米，现状为已建成。同日，被申请人对申请人的法定代表人田某进行调查询问并制作《调查询问笔录》，田某对被申请人于同年1月25日进行现场调查的照片予以确认，并承认楼顶建设的房屋系申请人未取得建设工程规划许可证的情况下于2013年3月出资建设，承包方为张某，房屋建成后出租给由第三人担任董事长的某实业公司使用。同年8月28日，被申请人对第三人进行第四次调查询问并制作《调查询问笔录》，再次确认楼顶建设房屋系申请人建设。2020年4月17日，被申请人对第三人进行第五次调查询问并制作《调查询问笔录》，第三人再次明确楼顶建设房屋系申请人所建，建成后出租给第三人公司使用。
2021年1月20日、21日，因申请人的法定代表人田某未在连云港，被申请人分别对其进行两次电话调查询问并制作《电话调查询问笔录》，田某两次均确认楼顶建设的房屋系申请人出资所建。2021年6月20日，被申请人以申请人为当事人进行立案，制作《案件立案审批表》。6月21日，被申请人制作《案件调查终结报告》和《案件处理审批表》。6月22日，被申请人对申请人作出《限期拆除事先告知书》，告知申请人及第三人拟作出限拆决定的事实、证据、依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。6月24日、25日，被申请人向申请人和第三人分别直接送达上述《限期拆除事先告知书》。6月27日，申请人和第三人分别向被申请人提交陈述申辩意见书。6月28日，被申请人分别制作《陈述申辩笔录》。7月6日，被申请人制作《陈述申辩、听证情况处理审批表》，经研究决定责令申请人十五日内自行拆除。7月8日，被申请人向申请人及第三人作出限拆决定，认定申请人在海州区朝阳东路某大厦A座35楼楼顶未取得建设工程规划许可证进行建设房屋：北侧东西长约34米，南侧东西长约28.68米，南北宽约26.8米，建筑面积约为574.22平方米，建设现状为已建成。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，决定限当事人在接到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，并告知了复议权和诉权。被申请人于7月10日向第三人留置送达限拆决定。7月15日，被申请人根据申请人营业执照地址向田某邮寄送达限拆决定，田某拒收，邮件未妥投。7月29日，被申请人在连云港日报发布《限期拆除决定书送达公告》，就限拆决定对申请人进行公告送达。9月22日，申请人授权郭某到被申请人处直接领取限拆决定。
以上事实有被申请人提供的限期拆除决定和送达回证、涉案违建照片、现场勘验笔录、调查询问笔录、电话调查询问、房产证、宗地图、规划图纸、立案审批表、行政执法权利义务告知书、现场检查笔录、立案审批表、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书及送达证明、陈述申辩笔录、陈述申辩情况处理审批表等证据予以证实。
本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城区违法建设进行查处的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。本案申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在海州区朝阳东路某大厦A座35楼楼顶建设房屋，出租给第三人作为“职工之家”使用，为不规则形状：北侧东西长约34米，南侧东西长约28.68米，南北宽约26.8米，建筑面积约为574.22平方米。该行为违反了上述法律法规规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”；该条第二款第（四）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定：“违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。依据上述规定，申请人建设的涉案违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，被申请人有权责令其限期拆除。被申请人对申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。
被申请人在经过现场检查、立案、调查、限期拆除事先告知、听取陈述申辩、复核等程序后，依法作出涉案限拆决定，程序合法。
关于申请人提出的违法行为在两年内未被发现不再给予行政处罚的观点。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”及全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态…”，因申请人违法建设行为带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有持续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，故对于申请人提出的上述观点，本机关不予认可。
综上所述，被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的连城执（海一）限拆字〔2021〕第624号《限期拆除决定书》。
申请人、第三人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向连云港经济技术开发区人民法院提起诉讼。
2021年12月20日
