〔2018〕连行复第34号申请人彭某不服被申请人连云港市城市管理行政执法局作出的连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》

连云港市人民政府

行政复议决定书

〔2018〕连行复第34号　　

申请人：彭某。

被申请人：连云港市城市管理行政执法局。

申请人彭某不服被申请人连云港市城市管理行政执法局于2018年7月10日作出连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》的行政行为，于2018年7月17日向本机关申请行政复议。本机关于2018年7月18日依法予以受理，于2018年9月7日举行了听证。由于案件比较复杂，本机关于2018年9月17日决定延期XX日作出决定。现已审查终结。

申请人行政复议请求：请求撤销被申请人作出的连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》。

申请人称：被申请人将2018年7月10日作出的连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》以张贴在申请人家门上的方式送达给申请人，告知申请人其将强制拆除案涉房屋，但未告知具体强制拆除的时间。被申请人在作出涉案《行政强制拆除决定书》的第二天即到案涉房屋处欲进行强制拆除。申请人认为被申请人作出的《行政强制拆除决定书》程序违法，适用法律错误，超越职权，理由如下：

1.被申请人作出的涉案《行政强制拆除决定书》是执行行政命令，而不是依法行政。涉案《行政强制拆除决定书》中提到“连云港经济技术开发区管委会已责成本机关实施强制拆除”，申请人由此可以判定，被申请人是执行行政命令，并不是依法行政。另外，连云港经济技术开发区管委会作为市政府派出机关，在规定的职责范围内行使经济管理权限，提供投资服务，其无权责成被申请人作出强制拆除决定。

2.被申请人在执法过程中违反法定程序。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，但被申请人在申请人行政复议和司法救济权期限内就向申请人催告履行《限期拆除决定书》的内容。《行政强制法》第三十七条第二款规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:……(三)强制执行的方式和时间；”，被申请人作出的《行政强制拆除决定书》并没有载明强制执行的方式和时间，显属违法。

3.被申请人作出《行政强制拆除决定》适用法律错误。被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定作出涉案《行政强制拆除决定书》，完全是生硬地套用《城乡规划法》第六十八条的规定，被申请人把连云港经济技术开发区管委会和县级以上地方人民政府等同起来，完全是混淆了二者之间的权限，开发区管委会根本就无权责成被申请人作出《行政强制拆除决定书》。《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”，被申请人根据该条规定，于2018年6月29日作出的《限期拆除决定书》，于6天后的7月5日就作出了《催告书》，又于5日后的7月10日就作出了《行政强制拆除决定书》，之后在第二天就到涉案房屋处欲实施强制拆除行为，完全不顾《行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。

4.被委托执法机构超越职权执法。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权》规定“连云港经济技术开发区范围内的城市管理行政执法工作由市执法局委托开发区城市管理执法机构进行”，但《行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”，因此，拆除违法建筑的行政强制措施不能由连云港经济技术开发区的城市管理执法机构执行，但事实上，在送达《行政强制拆除决定书》的第二天，连云港经济技术开发区的城市管理执法机构就抵达涉案房屋处欲采取强制拆除措施。

综上，涉案行政行为程序违法，适用法律错误，超越职权，依法应当撤销连被申请人作出的城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》。

申请人提交的证据材料：

1.《限期拆除决定书》（连城执（开发）限拆字[2018]第XX号）；

2.《催告书》（连城执（开发）强催字[2018]第XX号）；

3.催告书陈述申辩笔录；

4.《行政强制拆除决定书》（连城执（开发）强拆字[2018]第XX号）；

5.强制措施视频光盘。

被申请人称：1.被申请人作出涉案《行政强制拆除决定书》主体合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理行政执法局作为独立的行政执法主体，是辖区内城市管理领域相对集中行政处罚权的行政机关，对辖区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职责。

2.被申请人作出涉案《行政强制拆除决定书》程序合法。涉案建筑物为申请人实际建设，在确认申请人的建筑物为违法建筑后，被申请人先后向申请人制作并送达《限期拆除事先告知书》及《限期拆除决定书》，要求申请人自行拆除违法建筑。在申请人没有自行拆除的情况下，被申请人向申请人制作并送达《催告书》，要求申请人履行拆除义务，但是申请人仍未履行。被申请人于2018年7月11日向申请人送达了《行政强制拆除决定书》。

3.被申请人作出涉案《行政强制拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿。申请人于2003年后在连云港经济技术开发区猴嘴镇光明街运销巷建设房屋4处，建筑面积合计为405.72平方米，建设房屋时没有取得建设工程规划许可证。因此，涉案《行政强制拆除决定书》上所载明的申请人在连云港经济技术开发区猴嘴镇光明街运销巷未取得建设工程规划许可证建设房屋4处405.72平方米的事实清楚。

4.被申请人作出涉案《行政强制拆除决定书》适用法律依据正确。本机关是依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》等相关法律法规作出涉案《行政强制拆除决定书》，法律依据正确。

被申请人提交的证据材料：

1.《限期拆除事先告知书》（连城执（开发）拆告字[2018]第XX号）及送达回证；

2.《限期拆除决定书》（连城执（开发）限拆字[2018]第XX号）及送达回证；

3.《催告书》（连城执（开发）强催字[2018]第XX号）及送达回证；

4.《行政强制拆除决定书》（连城执（开发）强拆字[2018]第XX号）及送达回执；

5.送达照片；

6.陈述申辩笔录；

7.违法建设取证照片3张；

8.关于彭某户在未取得建设工程规划许可证情况下翻建的房屋进行认定的证明；

9.调查询问笔录。

经审理查明：2005年12月，申请人在连云港市安德拍卖有限公司拍卖原属工商银行的位于连云港经济技术开发区猴嘴街道光明街运销巷的XX#至XX#房产时购买了该房产。2008年1月11日，连云港市房屋安全鉴定委员会依申请人的申请出具安全鉴定意见，确认该房屋建筑标准较低，使用时间较长，主要承重构件承载力和稳定性严重不足，部分房屋构成危房，建议XX#进行房屋大修，XX#进行房屋翻建。2008年，申请人对除XX#房屋外的其他房屋进行了翻建，但未取得建设工程规划许可证。2018年6月25日，被申请人作出连城执（开发）拆告字[2018]第XX号《限期拆除事先告知书》并送达申请人，依法告知申请人享有陈述和申辩权。2018年6月27日，被申请人就申请人提出的陈述和申辩制作了《陈述申辩笔录》。2018年6月29日，被申请人作出连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》并送达申请人，要求申请人在五日内拆除上述违法建设。2018年7月5日，被申请人作出连城执（开发）强催字[2018]第XX号《催告书》并送达申请人，依法告知申请人享有陈述和申辩权。2018年7月6日，被申请人就申请人提出的陈述和申辩制作了《催告书陈述申辩笔录》。2018年7月10日，被申请人作出连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》，决定对申请人上述违法建设实施强制拆除，并送达申请人。被申请人送达上述文书时均以张贴在申请人家门上的方式向申请人进行送达。

另查明，被申请人的两位执法人员周超、杨银河的行政执法资格证已超过有效期（2014年1月1日办理，有效期三年）。被申请人于2018年10月16日作出撤销连城执（开发）限拆字[2018]第XX号《限期拆除决定书》的决定和撤销连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》的决定，并邮寄送达申请人。

以上事实有被申请人提供的限期拆除事先告知书、限期拆除决定书、催告书、行政强制拆除决定书、送达回证、送达照片、催告书陈述申辩笔录、违法建设取证照片3张、关于彭某户在未取得建设工程规划许可证情况下翻建的房屋进行认定的证明、调查询问笔录，申请人提供的光盘等证据以及听证笔录予以证实。

本机关认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市违法建设进行查处的职权。

1.被申请人作出的涉案《行政强制拆除决定书》认定事实不清，证据不足。一是事实未查清。被申请人在涉案《限期拆除决定书》中认定申请人未取得建设工程规划许可证于2003年后在连云港经济技术开发区猴嘴街道光明街运销巷建设四处房屋，建筑面积合计为405.72平方米。但却只有连云港经济技术开发区猴嘴街道盐坨社区居民委员会的证明、调查询问笔录和房屋照片三张来证明。未对涉案房屋的建设情况向申请人进行调查询问，也未对涉案房屋进行现场勘验和制作现场勘验笔录，未查清申请人建设涉案各房屋的具体面积和建设时间。二是未对违反的情形进行认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，虽然申请人在建设涉案房屋（危房翻建）时未取得建设工程规划许可证，但被申请人对申请人所建房屋是否违反城市规划、是否可以采取改正措施消除影响未进行认定，而直接要求申请人限期拆除房屋。被申请人在行政复议期间也未提供申请人所建房屋严重影响城市规划而必须拆除的证据。因此，被申请人作出的涉案《行政强制拆除决定书》认定主要事实不清，证据不足。

2.被申请人作出的涉案《行政强制拆除决定书》超越职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，被申请人在作出涉案强制拆除决定前，应当由县级以上地方人民政府责成，但被申请人未提供相应证据予以证明，应认定为被申请人所作涉案强制拆除决定前未经过县级以上人民政府责成，属于超越职权。

3.被申请人作出涉案《行政强制拆除决定书》的执法过程不规范。根据国务院《城市管理行政执法条例》第十七条第二款“城管行政执法在查处违法行为时，人员不得少于两人，应当主动向当事人或者有关人员出示行政执法证件”之规定，被申请人的执法人员在对申请人进行行政执法时，两名执法人员的执法资格证已过期，行政执法不规范。同时需要指出的是，被申请人在送达相关文书时采用张贴在申请人家门上的方式进行送达，送达方式不规范。

综上，被申请人作出的连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》存在认定事实不清、证据不足、执法不规范、超越职权等问题，依法应予撤销。鉴于被申请人已于2018年10月16日自行撤销了涉案《行政强制拆除决定书》，本机关已无撤销涉案《行政强制拆除决定书》的必要。

本机关依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、4目之规定，决定如下：

确认被申请人作出的连城执（开发）强拆字[2018]第XX号《行政强制拆除决定书》违法。

申请人如不服本决定，可在收到本决定书15日内向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼。

2018年10月17日