姚某不服连云港市城市管理综合行政执法局作出限期拆除决定案维持行政复议决定书
连云港市人民政府
行政复议决定书
〔2021〕连行复第109号
申请人：姚某。
被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。
申请人姚某不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局作出连城执（高新）限拆字〔2020〕第0032号《限期拆除决定书》的行政行为，于2021年6月17日向本机关提出行政复议申请，于2021年6月25日补正申请。本机关于2021年6月25日依法予以受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0032号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）。
申请人称：2016年10月申请人购买合力铂金公馆4-2-702室系二手房，2017年3月由本小区物管所有的施工队为房屋进行装修，并严格按照物管要求无任何扩建、改建，2018年使用至今无任何单位及个人提出异议。2021年1月25日，被申请人告知申请人的阳台应属露台将其封闭属于违建需要拆除，现又向申请人送达《限期拆除决定书》，申请人认为此决定程序不当，决定无现实依据，具体理由如下：
首先，申请人所居住的房屋属高层房屋，如果按设计方案僵化地保持露天状态必然增加无穷的隐患并严重影响房屋的使用效果。对如此大影响的行政行为依法应当进行听证，现被申请人仅根据规划图即告知申请人所购买房屋存在违建情况，程序违法，侵犯了申请人的知情权和申辩权。
其次，将申请人列为违法主体不当，《限期拆除决定书》已确认违建并非申请人所为而是申请人的前手施工完成，那么实施违建的主体应当是申请人的交易前手，如果认定违法则应当追究真正实施违法行为的人由其承担违建的行政责任，申请人认为该决定认定主体不当。
再次，其行政行为无必要性。申请人的房屋已使用数年，其装修风格及安全性均得到小区物业的认可，与建筑整体风格一致，与房屋安全性无碍，限期拆除无必要性，且如果进行拆除存在安全隐患。
综上所述，被申请人的具体行政行为程序违法、主体不当，实施无必要性，其行为严重侵犯了申请人的合法权益。现申请人依法申请复议，以维护申请人的合法权益！
申请人提交的证据材料：
1.限期拆除决定书；
2.不动产权证书。
被申请人称：一、被申请人是作出涉案限拆决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理综合行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施。因此，被申请人作出涉案限拆决定主体合法。
二、被申请人依照法定程序作出涉案限拆决定。被申请人对申请人的违法建设行为下发了《停工（核查）通知书》，并依法进行立案调查。在作出涉案限拆决定前，严格依照《江苏省行政程序规定》第五十三条“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利”的规定要求，向申请人依法作出并送达了《限期拆除事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利，申请人提出陈述申辩后进行了复核审批。被申请人依法作出涉案限拆决定并送达申请人，程序合法。
三、被申请人作出涉案限拆决定认定事实清楚，证据确凿。经调查：申请人所有的合力铂金小区XX号楼XX单元XX室房屋存在未取得建设工程规划许可证利用露台建设情况：封闭露台约9.12平方米，扩建约5.04平方米。上述事实有现场检查笔录、证人证言笔录、照片资料、不动产登记簿查询记录、规划图纸等予以证实。
四、被申请人作出涉案限拆决定适用依据正确。本案中申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出涉案限拆决定，适用依据正确。
五、1.关于听证程序问题。根据国务院法制办在2012年《对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》中明确指出：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。同时，《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类也未包括责令限期拆除。因此，被申请人作出涉案限拆决定不属于行政处罚，听证不是法定之必经程序，被申请人在下达限期拆除决定前，也保障了申请人的陈述申辩权。
2.关于违法主体问题。涉案违建虽系涉案房屋原房主所建，但其占有权和使用权随着申请人取得涉案房屋的所有权已经一并转移给申请人。申请人是涉案房屋目前的实际所有人、利益享有人和状态责任人，应对该房屋现时存在的所有违法状态负主体责任，并有义务消除违法状态，使其所有的房屋合乎行政管理秩序。因此，涉案限期拆除决定将申请人认定为本案违法主体并无不当。
3.关于涉案违建是否应拆除问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，进行建设行为必须取得建设工程规划许可证。本案中，封闭扩建露台系对房屋外部进行改造建设，因未取得建设工程规划许可证，属违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，违法建设行为无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条和第七条的规定，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。其余均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，被申请人作出涉案限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿。
综上，被申请人依法履职，请求复议机关查明事实，依法维持被申请人所作的限期拆除决定。
被申请人提交的证据材料：
1.限期拆除决定书连城执（高新）限拆字〔2020〕第0032号及送达证明；
2.现场检查笔录；
3.照片资料7张；
4.楼层设计图3张；
5.证人证言笔录；
6.不动产登记簿查询记录；
7.核查通知书；
8.行政执法权利义务告知书；
9.立案审批表；
10.案件调查终结报告；
11.案件处理审批表；
12.限期拆除事先告知书及送达证明；
13.陈述申辩笔录；
14.陈述申辩情况处理审批表。
经审理查明：被申请人接群众举报反映高新区合力铂金公馆存在违法建设，于2020年7月对合力铂金公馆涉嫌违法建设情况进行查处。2020年7月30日，被申请人对申请人所有的合力铂金公馆XX号楼XX单元XX室房屋涉嫌违法建设情况进行现场拍照。同日，被申请人制作《案件立案审批表》，决定对申请人涉嫌的违法建设行为进行立案查处。被申请人到市自然资源和规划局调取了合力铂金公馆4号楼七层平面图、南立面图、北立面图。2020年7月31日，被申请人对申请人所有的合力铂金公馆XX号楼XX单元XX室房屋涉嫌违法建设情况制作现场检查，发现在该户涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自在房屋建设两个部分：南侧封闭露台约9.12平方米，扩建约5.04平方米，被申请人制作了《现场检查笔录》，由见证人杨某签字。2020年8月1日，被申请人在案涉房屋张贴核查通知书及行政执法权利义务告知书并拍照取证，责令申请人在2020年8月2日之前携带相关建设工程规划许可证至被申请人处接受核查。2020年8月2日，被申请人的执法人员对证人杨某进行了调查，制作了证人（证言）笔录。2020年8月4日，被申请人到申请人所在工作单位江苏公善民律师事务所，被告知申请人已经离职。2020年8月7日，被申请人调取涉案房屋不动产登记簿，涉案房屋为姚某与蒋某共同共有。2020年10月19日，被申请人制作案件调查终结报告。
2021年1月14日，被申请人制作《案件处理审批表》，经被申请人研究决定作出限申请人30日内拆除违法建设的意见。2021年1月18日，被申请人对申请人作出《限期拆除事先告知书》，告知申请人其未取得建设工程规划许可证在合力铂金家园XX号楼XX单元XX室建设房屋一处：南侧封闭露台约9.12平方米，扩建约5.04平方米，违反相关规定，依法拟作出限其30日内自行拆除违法建设的决定，并告知其享有陈述、申辩的权利。被申请人于2021年1月23日向申请人邮寄送达。申请人于2021年1月24日签收。2021年1月27日，申请人至被申请人高新区大队，提出陈述申辩，被申请人制作了陈述申辩笔录。同日，被申请人制作陈述申辩、听证情况处理审批表，决定不予采信。2021年2月5日，被申请人作出涉案限拆决定，认定申请人位于连云港海州区合力铂金公馆小区的XX号楼XX单元XX室房屋存在未取得建设工程规划许可证利用露台扩建情况：位于客厅南侧利用露台扩建而成，混凝土结构，封闭露台约9.12平方米，扩建约5.04平方米。申请人的陈述申辩不予采纳，认为违法建设的买受人虽不是违法建设行为人，但作为违法建设的现有使用人、占有人或受益人，有义务也有责任消除房产的违法状态，使其管理的房产合乎行政管理秩序。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，决定限其在接到本决定书之日起30日内拆除上述违法建设，并告知了复议权和诉权。2021年2月11日，被申请人向申请人邮寄送达限拆决定，申请人拒收后邮件被退回。后被申请人于2021年2月22日在报纸上向申请人等人公告送达限拆决定，告知申请人于公告之日起60日内到被申请人处领取，逾期视为送达。在公告送达期间，申请人于2021年4月19日到被申请人处领取涉案限拆决定。
以上事实有被申请人提供的限期拆除决定书连城执（高新）限拆字〔2020〕第0032号及送达证明、现场检查笔录、照片资料7张、楼层设计图3张、证人证言笔录、不动产登记簿查询记录、核查通知书、行政执法权利义务告知书、立案审批表、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书及送达证明、陈述申辩笔录、陈述申辩情况处理审批表等证据予以证实。
本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城区违法建设进行查处的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。本案申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在高新区合力铂金公馆XX号楼XX单元XX室擅自建设两个部分：封闭露台约9.12平方米，扩建约5.04平方米，该行为违反了上述法律法规规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”；该条第二款第（四）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定：“违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。依据上述规定，申请人所有房屋建设的涉案违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，被申请人有权要求其限期拆除。被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。
被申请人在经过现场检查、立案、调查、限期拆除事先告知等程序后，依法作出涉案限拆决定，程序合法。
关于申请人提出的违法建设行为不是其所为，而是原房主所为，不应要求其限期拆除的观点。申请人认可其2017年装修时封闭了露台，称其以为是阳台且未进行扩建。对于扩建部分即使不是申请人所建，但其占有权和使用权随着申请人取得涉案房屋的所有权已经一并转移给申请人。违法建设的买受人作为违法建设的现有使用人、占有人或受益人，其所有、管理的房产具有违反规划等行政管理秩序的状态，应当认为其具有“违反行政管理秩序的行为”。根据行政法的比例原则、效率原则，违法建设的买受人有义务也有责任消除房产的违法状态，使其管理的房产合乎行政管理秩序。故对于申请人提出的上述观点，本机关不予认可。
关于申请人提出责令限拆决定必须经过听证程序的观点。根据国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中都指出：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，原《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定，听证程序不是责令限期拆除必经的程序，被申请人在下达限拆决定前也保障了申请人的陈述申辩权。
综上所述，被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0032号《限期拆除决定书》。
申请人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向连云港经济技术开发区人民法院提起诉讼。
2021年8月9日
