林某不服连云港市城市管理综合行政执法局限期拆除决定维持行政复议决定书
连云港市人民政府
行政复议决定书
〔2021〕连行复第26号
申请人：林某
被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。
申请人林某不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局于2021年1月27日作出连城执（高新）限拆字〔2020〕第0090号《限期拆除决定书》的行政行为，于2021年3月1日向本机关提出行政复议申请。本机关于2021年3月1日依法予以受理。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0090号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）。
申请人称：一、被申请人作出的限拆决定违反法定程序。1.被申请人作出的限拆决定直接剥夺了申请人的听证权利。依据《行政处罚法》第四十四条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”及第六十三条“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利（五）其他较重的行政处罚”之规定，涉案限拆决定不仅将严重影响申请人的日常居住生活，还将给申请人带来巨大财产损失，甚至可能影响申请人合法房屋的建筑安全，应属于“其他较重的行政处罚”。被申请人没有依法告知申请人听证的权利，明显属于程序违法。2.被申请人在行政处罚程序中未充分听取申请人的陈述申辩意见，未依法进行复核。被申请人对申请人提出的房屋阳台露台如不进行封闭就存在大量雨水倒灌、灰尘堆积、设计安全隐患等缺陷以及购房时开发商以样板房为示范，承诺业主可以进行封闭等事实和理由，并没有依法进行复核，就径直通知限期拆除。3.被申请人没有依法定程序下达《违法建筑认定书》。被申请人对申请人下发的限拆决定中，没有提供经城乡规划行政主管部门出具的认定书，依法对申请人的相关建设予以准确定性、认证或鉴定，而是模糊笼统地全部称作违法建设，与事实严重不符。对于违法建筑的界定，必须由房屋所在地的城乡规划行政主管部门出具认定书。被申请人对申请人的多处阳台、露台等未予准确区分定性，混淆了二者的概念及功能区分，建设部《住宅建筑设计规范》中，对封闭阳台的定义是“栏板以上全部用玻璃窗围闭的阳台。”本案中，诸多所谓“露台”实质上就是阳台。从物权行使方面看，申请人因居住安全、防尘、防噪音的需要封闭自有阳台是基于房屋所有权依法享有的权益，符合行使“物权”的正当性要求，在未损及小区环境的整体美观和小区其他业主的合法权益时，其目的、方式和结果正当，不属于法律法规禁止业主从事的行为，而被申请人却未能对此先予以准确认定。
二、被申请人作出的限拆决定适用法律依据错误。1.被申请人作出限期拆除决定的主要法律依据为《江苏省城乡规划条例》第六十二条，但在该条法律规定中，明确无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：“擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”，而被申请人作出的限拆决定中所认定的在“露台”和“设备平台”进行建设，不属于上述条例所规定的“退层平台”范畴，被申请人也未能依法确定申请人的相关建设属于无法采取改正措施消除影响的，因此执法依据错误。2.根据《连云港市违法建筑分类处置指导意见》第六条的规定，按照违法建筑的不同情况，要分为三类进行处置，即拆除类、完善手续类和暂缓拆除类，其中暂缓拆除类是指未办理任何建设手续，且未严重影响相邻建筑安全，未对无过错利害关系人、公共利益造成损失的违法建筑，由县、区（功能板块）政府研究决定处置措施，相关建筑必须在服从城市规划、建设发展需要时予以无条件拆除的前提下，予以暂时保留。本案中，申请人封闭阳台、露台所形成的构筑物即属于上述暂缓拆除的情形。按照住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》相关规定，拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益的，不能拆除。3.实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。申请人封闭阳台、露台是源于房屋设计的先天缺陷而出于生活之需，既未改变房屋结构，也不妨碍小区内其他业主或公共利益，限拆决定没有依法全面、客观、公正地调查收集有关证据的基础上作出，适用法律依据错误，不但不能起到教育公民守法的作用，反而容易激化矛盾。4.限拆决定所涉及的违法建设已经使用多年，部分建设已经与合法建筑形成附合，如强制拆除不仅将严重影响建筑物安全，还将严重损害小区居住环境和城市市容，也与《江苏省城乡规划条例》第六条及第四十五条等相关法律规定的立法精神不符。
综上，被申请人作出的限拆决定违反法定程序、适用法律依据错误、违背了行政比例原则。申请人为居住安全、卫生，在不损害建筑安全和相邻权人合法权益的基础上，投入人力、物力、财力对自有房屋的阳台和露台进行适当添附、装修，并使用多年。在小区业主大面积进行装修时，被申请人未能及时予以告知并采取措施，现在如果被认定为违法建设拆除后，将严重影响小区居民的安居乐业和小区环境，被申请人也明显存在严重的执法错误，对小区现状负有不可推卸的责任，特请求复议机关依法撤销限拆决定，维护申请人的合法权益。
申请人提交的证据材料：
1.限期拆除事先告知书；
2.限期拆除决定书；
3.不动产产权证；
4.合力铂金公馆小区广告宣传图。
被申请人称：一、被申请人是作出涉案限拆决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理综合行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施。因此，被申请人作出涉案限拆决定主体合法。
二、被申请人依照法定程序作出涉案限拆决定。被申请人对申请人的违法建设行为下发了《停工（核查）通知书》，并依法进行立案调查。在作出涉案限拆决定前，严格依照《江苏省行政程序规定》第五十三条“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利”的规定要求，向申请人依法作出并送达了《限期拆除事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。被申请人依法作出涉案限拆决定并送达申请人，程序合法。
三、被申请人作出涉案限拆决定认定事实清楚，证据确凿。经调查查明：申请人林某，其丈夫的父亲为滕某洪，滕某洪为海州区凤凰大道合力铂金公馆某楼某房屋所有权人。在未取得建设工程规划许可证的情况下，申请人建设房屋两处：1. 封闭房屋南侧露台，面积21.0平方米；2.房屋北侧，建设玻璃结构建筑物12.0平方米。以上面积共计33.0平方米。上述事实有现场检查笔录、调查询问笔录、房屋所有权证、照片资料、楼层设计图等予以证实。
四、被申请人作出涉案限拆决定适用法律法规依据正确。本案中申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出涉案限拆决定，适用依据正确。
五、1.关于限拆决定是否剥夺申请人听证权利的问题。根据国务院法制办在2012年《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》中明确指出：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。《住房城乡建设行政复议办法》第九条第一款和第二款，分别列举了行政处罚和行政强制的情形，限期拆除决定和强制拆除违法建筑物一样属于行政强制行为。因此，被申请人作出涉案限拆决定不属于行政处罚，听证不是法定之必经程序，被申请人作为法定职能部门，对申请人的违法建设行为进行查处，符合法律规定。
2.关于阳台、露台问题。首先，本案的查处未涉及封闭阳台的问题。其次，阳台并不同于露台。根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），阳台是“附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间”，露台是“设置在屋面、首层地面或雨棚上的供人室外活动的有维护设施的平台”。第三，关于申请人所述露台属于其购买房屋的专有部分，但无论是否为其专有，也要依法改建。且申请人商品房买卖合同“附件四：合同补充协议”第七条第2款明确要求“买受人不得将未封闭的露台、阳台封闭（包括屋顶）”。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第6条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗”。封闭露台、平台，显系改变住宅外立面的行为，应当经批准。而未经批准的建设是违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。因此，限拆决定中涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除，被申请人作出涉案限拆决定认定事实清楚，证据确凿。
3.关于《连云港市违法建筑分类处置指导意见》。《连云港市违法建筑分类处置指导意见》（连政办发〔2018〕21号）是对本市行政区域内违法建筑分类处置工作制定作出的内部工作流程，指导县、区政府组织所属乡镇、街道办及相关部门如何做好分类处置工作，是在被申请人作出限拆决定后有关执行的规定。
综上，被申请人依法履行法定职责，请求复议机关依法维持被申请人作出的限拆决定。
被申请人提交的证据材料：
1.现场检查笔录；
2.照片资料2张；
3.调查询问笔录；
4.身份证复印件3份（林某、滕某、滕某洪）；
5.不动产登记信息复印件；
6楼层设计图4张；
7.商品房买卖合同附件四：合同补充协议；
8.限拆决定【连城执（高新）限拆字〔2020〕第0090号】；
9.送达回证【连城执（高新）限拆字〔2020〕第0090号】；
10.核查通知书；
11.立案审批表；
12.行政执法权利义务告知书；
13.案件调查终结报告；
14.案件处理审批表；
15.限期拆除事先告知书；
16.送达回证（限期拆除事先告知书）；
17.陈述申辩笔录；
18.陈述申辩情况处理审批表。
经审理查明：被申请人接群众举报反映高新区合力铂金公馆存在违法建设，于2020年7月对合力铂金公馆涉嫌违法建设情况进行查处。2020年7月14日，被申请人对申请人居住的合力铂金公馆某楼某房屋涉嫌违法建设情况进行现场检查并拍照取证，发现在该户涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自建设多处房屋，面积33平方米，被申请人制作了《现场检查笔录》，由申请人林某签字确认。同日，被申请人向申请人留置送达《停工（核查）通知书》，责令申请人于2020年7月15日前提供相关审批手续。同日，被申请人制作《案件立案审批表》，决定对申请人涉嫌的违法建设行为进行立案查处。同日，被申请人的执法人员对当事人林某进行了调查，制作了调查（询问）笔录，申请人称涉案房屋登记在其丈夫滕某的父亲滕某洪名下，违建的房屋为申请人2017年所建。同日，被申请人向连云港市自然资源和规划局调取了合力铂金公馆某楼十八层平面图、跃层平面图、机房屋顶平面图、西立面图、北立面图、南立面图、东立面图。同日，被申请人制作了案件调查终结报告。2021年2月3日，申请人向被申请人提供涉案房屋不动产产权证和林某、滕某、滕某洪的身份证复印件，涉案房屋登记在滕某洪和许某名下。滕某洪和许某是申请人的公公婆婆。
2021年1月14日，被申请人制作《案件处理审批表》，经被申请人研究决定作出限申请人30日拆除违法建设的意见。2021年1月18日，被申请人对申请人作出《限期拆除事先告知书》，告知申请人其在合力铂金公馆某楼某房屋建设房屋两处：1.房屋南侧露台封闭，长7米，宽3米，面积21平方米；2.房屋北侧，玻璃结构，一层，长6米，宽2米，面积12平方米，共计建筑面积33平方米。以上行为违反相关规定，依法拟作出限其30日内自行拆除违法建设的决定，并告知其享有陈述、申辩的权利。被申请人于2021年1月20日将该限期拆除事先告知书直接送达申请人。2021年1月25日，申请人的丈夫滕某至被申请人处进行陈述申辩，被申请人对其作了陈述申辩笔录。同日，被申请人制作陈述申辩、听证情况处理审批表，经复核决定不予采纳申请人的陈述申辩。2021年1月27日，被申请人向申请人作出涉案限拆决定书，认定申请人未取得建设工程规划许可证在高新区合力铂金公馆某楼某房屋建设房屋两处：1.房屋南侧露台封闭，长7米，宽3米，面积21平方米；2.房屋北侧，玻璃结构，一层，长6米，宽2米，面积12平方米，共计建筑面积33平方米。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，决定限其在接到本决定书之日起30日内拆除上述违法建设，并告知了复议权和诉权。被申请人于2021年2月2日将涉案限拆决定书直接送达申请人，申请人本人签收。
另查明，涉案小区的备案名称为合力铂金家园，开发商对外宣传和使用的名称为合力铂金公馆，开发商宣传中给出了封闭露台的样板房作为展示，开发商与申请人的商品房买卖合同中附件四合同补充协议约定买受人不得将未封闭的露台、阳台封闭（包括屋顶）；楼书、广告与本合同及附件不一致的以本合同及附件内容为准。
以上事实有被申请人提供的现场检查笔录、照片资料、调查询问笔录、身份证复印件、不动产登记信息复印件、某楼十八层平面图、跃层平面图、机房屋顶平面图、西立面图、北立面图、南立面图、东立面图、商品房买卖合同附件四补充协议、限期拆除决定和送达回证、核查通知书、立案审批表、行政执法权利义务告知书、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书和送达回证，申请人提供的不动产产权证、合力铂金公馆小区广告宣传图等证据资料予以证实。
本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城区违法建设进行查处的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。本案申请人未取得建设工程规划许可证在高新区合力铂金公馆某楼某房屋建设房屋两处，面积33平方米，该行为违反了上述法律法规规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”；该条第二款第（四）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定：“违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。依据上述规定，申请人建设的涉案违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，申请人虽然不是房屋产权所有人，但作为违法建设行为人，且目前仍在涉案房屋居住和使用，被申请人将其列为行政相对人并要求其限期拆除涉案违法建设并无不当。因此，被申请人对申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。
被申请人在经过现场检查、立案、调查、限期拆除事先告知等程序后，依法作出涉案限拆决定，程序合法。
关于申请人提出责令限拆决定必须经过听证程序的观点。根据国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中都指出：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定，听证程序不是责令限期拆除必经的程序，被申请人在下达限拆决定前也保障了申请人的陈述申辩权。
关于申请人提出没有城乡规划行政主管部门出具《违法建筑认定书》，其建设行为是为了防止雨水倒灌和安全隐患考虑，不属于违法建设的观点。申请人对住宅原有的建筑物、构筑物进行了改造是不争的事实，建筑物、构筑物不以面积、用料作为判断的根本标准，在法律对何种程度构成违法搭建未有明确规定的情形下，应当严格执行法律规定，否则，不仅导致城管部门在执法过程中缺乏统一的标准，反而可能因认定标准模糊产生怠于履行职责的情形，不利于对目前我市普遍违法搭建现象的治理。市城管部门在对违法建设进行查处的过程中，有权对违法建设行为作出认定并责令限期拆除，无需城乡规划行政主管部门另行出具《违法建筑认定书》。
对于申请人提出被申请人选择性执法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》对城市规划区的建设活动作出了明确规定，在城市规划区内建设，应当符合规划的要求，同时应当申请办理建设工程规划许可。即便申请人提出的其他小区中房屋类似违法搭建的行为客观存在，并不意味着法律准许该种行为，也不能成为申请人违法建设免予查处的正当理由。小区违法建设的存在是因为过去行政执法力度欠缺，未能一一制止或者查处，这需要城管部门在今后的执法过程中充分履行职责，加大执法力度，遏制此类违法建设行为的反复发生。
综上所述，被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0090号《限期拆除决定书》。
申请人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向连云港经济技术开发区人民法院提起诉讼。
2021年4月30日
