某公司不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局作出限期拆除决定一案行政复议维持决定书
连云港市人民政府
行政复议决定书
〔2022〕连行复第70号
申请人：某公司。
被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。
申请人某公司对被申请人连云港市城市管理综合行政执法局作出的连城执（海二）限拆字〔2022〕第1号《限期拆除决定书》（以下简称限期拆除决定）不服，于2022年5月23日向本机关提出行政复议申请。本机关于当日依法予以受理，于2022年7月18日召开听证会进行审理。因情况复杂，本机关于2022年7月22日决定延期30日作出决定。现已审理终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的限期拆除决定。
申请人称：申请人的违建行为发生在2002年（行政复议听证时更正为2004年），被申请人依据2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）作出限期拆除决定，被申请人适用法律错误。申请人原为教育部门下属的事业单位，2006年才进行改制，涉案被要求拆除的房屋建设时间为2004年。申请人认为，《城乡规划法》的施行日期为2008年1月1日，《江苏省城乡规划条例》（以下简称《省规划条例》）的施行日期为2010年7月1日。改制前的申请人在建设涉案200.16m房屋时，两部法律尚未颁布，申请人也不可能依据该两部法律办理相关手续。
涉案200.16㎡房屋系建设于2004年均建于幼儿园内部，应当结合房屋的位置、作用、违法程度、社会影响等综合考虑，不宜直接认定为违建并拆除，房屋具有公益性质，且有60余年历史。疫情发生以来，涉案房屋部分用于存放防疫物资，现在如果直接拆除，将导致幼儿园不能很好地执行地方政府的防疫政策。
综上所述，请复议机关依法撤销限期拆除决定。
申请人提交的证据材料：
1.限期拆除决定书；
2.国有产权转让成交确认书；
3.某幼儿园资产评估明细表其中一页。
被申请人称：一、被申请人是作出涉案限期拆除决定的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理综合行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施。因此，被申请人作出涉案限期拆除决定主体合法。
二、被申请人依照法定程序作出涉案限期拆除决定，被申请人对申请人的违法建设行为依法进行了现场检查、立案前核查和立案调查。在作出涉案《限期拆除决定书》前，向申请人依法作出并送达了《限期拆除事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。申请人提出陈述申辩后进行了复核。被申请人依法作出并送达涉案限期拆除决定，程序合法。
三、被申请人作出涉案限期拆除决定事实清楚，证据确凿。经调查：申请人于2002年在海州区某幼儿园未取得建设工程规划许可证进行建设，其中在某幼教西侧所建房屋面积为63.36平方米，在南侧所建房屋面积为136.8平方米，违建面积合计200.16平方米，所建房屋均为砖混结构。上述事实有现场检查笔录、现场检查照片、调查询问笔录、规划图纸、规划部门复函等予以证实。
四、被申请人作出涉案限期拆除决定适用依据正确。申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《省规划条例》第三十八条第一款的规定，被申请人依据《城乡规划法》第六十四条、《省规划条例》第六十二条的规定，作出涉案限期拆除决定，适用法律法规依据正确。
五、关于申请人的事实和理由：（一）关于法律法规适用问题，1997年8月20日，江苏省人大常委会法制工作室《关于如何确定违法用地和违法建设行为的违法行为终了之日的复函》（法工复字〔1997〕1号）明确指出：违法用地和违法建设行为以违法用地和违法建设的形式存在，只要当事人未退出违法占用的土地，未拆除违法建设的建筑物、构筑物的，应视为违法用地和违法建设的继续状态。2012年2月13日，全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号），明确同意住建部“违反规划许可，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”的意见。2018年7月23日，最高人民法院发布《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》，其中第25条对于“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法实施之后作出行政处罚，应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定”这一问题明确答复：违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。综上，本案中申请人违反城乡规划进行违法建设的行为一直处于继续状态，本机关适用现行《城乡规划法》《省规划条例》对申请人违法建设行为进行查处，合法有效。
（二）关于涉案违建是否应拆除问题，根据《城乡规划法》第六十四条、《省规划条例》第六十二条第一款的规定，违法建设行为无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条和第七条的规定，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。其余均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，涉案违建不存在尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。此外，申请人在陈述申辩书中已经明确表明，涉案违建构成现有幼儿园外墙，可以在全市开展统一拆除违建活动时一起拆除。因此，涉案违建不存在不能拆除的情形。故涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，本机关作出涉案限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿。
综上，被申请人依法履职，请求复议机关查明事实，依法维持被申请人所作的限期拆除决定。
被申请人提交的证据材料：
1.连城执（海二）限拆字2022第1限期拆除决定书及送达回证；
2.现场检查照片2张；
3.现场检查笔录；
4.对申请人工作人员芦某调查询问笔录及相关身份信息、授权委托书、申请人营业执照等；
5.案件立案审批表；
6.规划图纸2张；
7.《关于函询某公司涉嫌违法建设有关问题的函》（连城海二〔2022〕1号）；
8.《关于函询某公司涉嫌违法建设有关问题的函的复函》（连自然资海建管〔2022〕015号）；
9.案件调查终结报告；
10.案件处理审批表；
11.限期拆除事先告知书及送达回证；
12.申请人陈述申辩材料。
经审理查明：2021年8月2日16时，被申请人对申请人在海州区吉祥路XX号某幼儿园西侧及南侧建设房屋一事进行调查和现场检查，拍摄了现场照片、制作了《现场检查笔录》，测量某幼儿园西侧所建房屋南北长为19.8米，东西宽为3.2米，面积为63.36平方米。南侧所建房屋东西长为36米，南北宽为3.8米，面积为136.8平方米。两侧房屋面积合计200.16平方米，所建房屋均为砖混结构，且申请人未能提供《建设工程规划许可证》。2021年9月17日，申请人授权委托其吉祥路分园园长芦某作为建设者的工作人员接受被申请人的调查询问，认可涉案违法建设是2002年左右建设，并在调查（询问）笔录上签字确认。
2022年1月10日，被申请人决定进行立案查处。2022年1月12日，被申请人向连云港市自然资源和规划局海州分局发送《关于函询某公司涉嫌违法建设有关问题的函》，确认某幼儿园西侧及南侧建设房屋是否取得建设工程规划许可证；涉嫌违法建设的房屋如未取得建设工程规划许可证，是否取得建设工程设计方案审查文件等审批手续。2022年1月19日，被申请人收到连云港市自然资源和规划局海州分局回复的《关于函询某公司涉嫌违法建设有关问题的函的复函》，连云港市自然资源和规划局海州分局查档未查询到海州区吉祥路XX号某幼儿园西侧及南侧建设房屋的设计方案审查文件及建设工程规划许可相关手续。
2022年1月18日，被申请人向申请人作出连城执（海二）拆告字〔2022〕第1号《限期拆除事先告知书》，认为申请人在海州区某幼儿园（吉祥路）涉嫌未取得建设工程规划许可证建设房屋（面积为200.16平方米）的行为，违反了城乡规划法等相关规定，拟对申请人作出限期拆除决定，并告知申请人有权进行陈述和申辩。2022年2月22日，被申请人向申请人送达连城执（海二）拆告字〔2022〕第1号《限期拆除事先告知书》。2022年2月25日，申请人向被申请人提出陈述申辩，被申请人针对申请人的陈述申辩进行复核，未采纳申请人的陈述申辩意见，决定不变更拟作出的限期拆除决定。
2022年4月6日，被申请人对申请人作出连城执（海二）拆告字〔2022〕第1号《限期拆除决定书》，认定申请人于2002年在海州区某幼儿园建设200.16平方米的房屋，未取得建设工程规划许可证，其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《省规划条例》第三十八条的规定，根据《城乡规划法》第六十四条、《省规划条例》第六十二条第一款、第二款第（四）项的规定，决定限申请人在收到《限期拆除决定书》之日起七日内自行拆除上述违法建设，同时告知申请人行政复议和行政诉讼的救济途径。被申请人于2022年4月12日向申请人送达该限期拆除决定，申请人工作人员签字确认送达。
以上事实有被申请人、申请人提供的证据材料以及本机关制作的听证笔录予以证实。
本机关认为：《城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城市、镇规划区内的违法建设进行查处的职权。
原《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行，以下简称《城市规划法》）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续”。现《城乡规划法》（2008年1月1日施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。不论是原《城市规划法》还是现《城乡规划法》，均规定在城市规划区内新建建筑物、构筑物，建设单位或者个人在建设前应当取得建设工程规划许可证。本案申请人于2004年在未取得建设工程规划许可证的情况下，在连云港市海州区吉祥路XX号建设涉案房屋（面积为200.16平方米），并持续到现在，同时违反了原《城市规划法》及现《城乡规划法》的相关规定。
全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）明确：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年7月23日）第25点明确：“行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》”。本案中申请人的违法建筑虽然于2004年建设，但违法行为一直持续到现在，被申请人对申请人的违法建设行为进行查处时应当适用有效的《城乡规划法》。因此，对于申请人主张被申请人适用法律错误的观点，本机关不予认可。
根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条、第七条的规定，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形有两种，一是取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。二是未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。申请人的违法建设行为不属于上述尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《省规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。本案中，申请人建设的涉案违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，且是相对独立存在的一层平房，也不属于不能拆除的情形，被申请人有权依据上述规定作出限期拆除决定，要求申请人限期拆除。因此，被申请人作出的涉案限期拆除决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。
关于申请人所称其原为教育部门下属的事业单位，后改制成现在的单位，改制前建设的违法建设不应由其限期拆除的观点。涉案违法建设虽然是申请人改制前所建，但改制后其占有权和使用权也一并转移给现在的申请人。申请人作为违法建设的现有使用人、占有人或受益人，其所有、管理的房产具有违反规划等行政管理秩序的状态，应当认为其具有“违反行政管理秩序的行为”。根据行政法的比例原则、效率原则，申请人有义务也有责任消除房产的违法状态，使其管理的房产合乎行政管理秩序。故对于申请人提出的上述观点，本机关不予认可。
被申请人在经过现场检查、立案、调查询问、限期拆除事先告知、听取陈述申辩、复核等程序后，依法作出涉案限期拆除决定，程序合法。
综上所述，被申请人作出的涉案限期拆除决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的连城执（海二）拆告字〔2022〕第1号《限期拆除决定书》。
申请人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向江苏省连云港经济技术开发区人民法院提起诉讼。
2022年8月8日
