鞠某不服连云港市城市管理综合行政执法局限期拆除决定维持行政复议决定书

连云港市人民政府

行政复议决定书

〔2021〕连行复第60号

申请人：鞠某。

被申请人：连云港市城市管理综合行政执法局。

申请人鞠某不服被申请人连云港市城市管理综合行政执法局于2021年1月27日作出连城执（高新）限拆字〔2020〕第0099号《限期拆除决定书》的行政行为，于2021年3月12日向本机关提出行政复议申请。本机关于当日依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0099号《限期拆除决定书》（以下简称限拆决定）。

申请人称：一、本人购买的高新区合力铂金某楼第十八层商品房，购房时开发商以赠送大面积阳台为卖点，并且承诺业主可以自行封闭加盖阳台和露台，以此为由以高于市场价售卖顶层。尽管当时开发商的宣传力度之大，范围之广，却没有任何监管部门阻止或过问，再放眼整个连云港没有哪个楼盘是不给封闭阳台和露台的。种种原因导致我对开发商的作为毫不怀疑。二、铂金公馆的房屋存在明显的设计缺陷，如果业主不进行阳台和露台的封闭根本无法入住。试问这样的房子为何验收合格并允许销售？不能入住谁又会花费数百万去购买这样的房子？现列举以下几个方面做详细说明：1、我户一楼南阳台用玻璃封闭，用来晾晒衣物。从1楼至17楼的阳台都是半封闭状态，需要自行封闭，而且从安全角度考虑作为十八楼的业主封闭阳台是理所应当的；2、二楼露台高于室内地面不低于20公分，并无下水，如不进行封闭，势必造成雨水倒灌，或是自家房屋常年浸泡在水中，若不封闭业主无法正常生活；3、我户只是在私有范围内对阳台和露台进行了封闭，只是基于房屋正常使用的合理需求和业主安全角度考虑，也未占用丝毫公共空间，更没有危及建筑物的安全、妨碍建筑物的正常使用和其他业主的合法权益，更没有对市容市貌造成影响。所以根本不属于违章建筑。贵局拟对本人封闭的阳台处以自行拆除的决定就没有法律依据，显属错误。综上，请撤销拟作出30日内自行拆除的行政处罚决定。

申请人提交的证据材料：

1.限期拆除事先告知书；

2.限期拆除决定书；

3.房屋产权证及房屋平面分户图。

被申请人称：一、答复人是作出涉案《限期拆除决定书》的适格主体。根据《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条的规定，连云港市城市管理综合行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权，具体由连云港市城市管理行政执法支队负责实施。因此，答复人作出涉案《限期拆除决定书》主体合法。

二、答复人依照法定程序作出涉案《限期拆除决定书》。答复人对申请人的违法建设行为下发了《停工（核查）通知书》，并依法进行立案调查。在作出涉案《限期拆除决定书》前，严格依照《江苏省行政程序规定》第五十三条“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利”的规定要求，向申请人依法作出并送达了《限期拆除事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。申请人在限期内未提出申述、申辩。答复人依法作出涉案《限期拆除决定书》并送达申请人，程序合法。

三、答复人作出涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿。经调查：申请人未取得建设工程规划许可证在合力铂金小区某房屋建设房屋两处：1.封闭露台，玻璃结构，面积21平方米；2.露台加建，砖混结构，面积27平方米。上述事实有现场检查笔录、调查询问笔录、证人证言笔录、照片资料、楼层设计图等予以证实。

四、答复人作出涉案《限期拆除决定书》适用法律法规依据正确。本案中申请人未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，答复人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，作出涉案《限期拆除决定书》，适用法律法规依据正确。

五、关于申请人的事实和理由：（一）关于阳台、露台问题。首先， 阳台并不同于露台。根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013），阳台是“附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间”，露台是“设置在屋面、首层地面或雨棚上的供人室外活动的有维护设施的平台”。第二，关于申请人所述封闭阳台、露台属于其私有范围及开发商承诺问题。无论阳台、露台是否为申请人私有或专有，亦无论开发商是否就封闭问题进行过口头承诺，申请人都不得逾越法律红线，任何情况下都应依法改建。且开发商与申请人签订的商品房买卖合同附件四“合同补充协议”第七条第2款明确要求“买受人不得将未封闭的露台、阳台封闭（包括屋顶）”。（二）关于申请人违法行为问题。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第6条规定，“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗”。封闭露台、平台，显系改变住宅外立面的行为，应当经批准。而未经批准的建设是违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）第四条，违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。因此，《限期拆除决定书》中涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除，本机关作出涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿。

综上，答复人履行法定职责，请求复议机关查明事实，依法驳回申请人的复议申请或复议请求。

被申请人提交的证据材料：

1.限拆决定【连城执（高新）限拆字〔2020〕第0099号】；

2.送达回证【连城执（高新）限拆字〔2020〕第0099号】；

3.现场检查笔录；

4.照片资料3张；

5.楼层设计图5张；

6.调查（询问）笔录；

7.证人证言笔录；

8.人员基本信息；

9.不动产登记簿查询记录；

10.商品房买卖合同附件四：合同补充协议；

11.核查通知书；

12.立案审批表；

13.行政执法权利义务告知书；

14.案件调查终结报告；

15.案件处理审批表；

16.限期拆除事先告知书；

17.送达回证（限期拆除事先告知书）；

18.关于当事人身份信息更正的通知及送达凭证。

经审理查明：被申请人接群众举报反映高新区合力铂金公馆存在违法建设，于2020年7月对合力铂金公馆涉嫌违法建设情况进行查处。2020年7月7日，被申请人对申请人所有的合力铂金公馆某房屋房屋涉嫌违法建设情况向申请人妻子李某（产权人之一）进行调查询问，并制作《调查（询问）笔录》。2020年7月17日，被申请人向申请人留置送达《停工（核查）通知书》，责令申请人于2020年7月18日前提供相关审批手续。2020年8月3日，被申请人对涉案房屋进行现场检查并拍照取证，发现该房屋南侧擅自建设房屋两处，被申请人制作了《现场检查笔录》，由见证人颜某、杨某签字。同日，被申请人的执法人员对证人颜某进行了调查，制作了证人（证言）笔录。同日，被申请人制作《案件立案审批表》，决定对申请人涉嫌的违法建设行为进行立案查处。同日，被申请人调取涉案房屋不动产权证，涉案房屋为鞠某、李某共同所有。被申请人向连云港市自然资源和规划局调取了合力铂金公馆某楼屋顶平面图、十八层平面图、跃层平面图、南立面图、北立面图。2020年8月3日，被申请人制作了案件调查终结报告。2020年8月7日，被申请人调取了涉案房屋不动产登记簿。

2021年1月14日，被申请人制作《案件处理审批表》，经被申请人研究决定作出限申请人30日拆除违法建设的意见。2021年1月18日，被申请人对申请人作出《限期拆除事先告知书》，告知申请人其在合力铂金公馆某房屋未取得建设工程规划许可证进行建设房屋两处、面积共48平方米的行为违反相关规定，依法拟作出限其30日内自行拆除违法建设的决定，并告知其享有陈述、申辩的权利。被申请人于2021年1月19日将该限期拆除事先告知书直接送达申请人，申请人岳母李某玲于当日签收。申请人在规定期限内未要求陈述和申辩。2021年1月27日，被申请人向申请人作出涉案限拆决定，认定申请人未取得建设工程规划许可证在高新区合力铂金公馆某房屋建设房屋两处，两处都位于房屋南侧：1.封闭露台，玻璃结构，长7米，宽3米，面积21平方米；2.露台加建，砖混结构，一层，长9米，宽3米，面积27平方米；共计面积48平方米。申请人在规定期限内未要求陈述申辩，申请人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条的规定，决定限其在接到本决定书之日起30日内拆除上述违法建设，并告知了复议权和诉权。被申请人于2021年1月28日将涉案限拆决定直接送达申请人，申请人岳母李某玲于当日签收。

2021年3月23日，被申请人发现之前作出的限拆决定中申请人的姓名有误，向申请人作出并送达《关于当事人身份信息更正的通知》，将限拆决定中案件当事人信息进行更正，由“鞠某甲”更正为“鞠某”。

另查明，涉案小区的备案名称为合力铂金家园，开发商对外宣传和使用的名称为合力铂金公馆，开发商宣传中给出了封闭露台的样板房作为展示，开发商与申请人的商品房买卖合同中附件四合同补充协议约定买受人不得将未封闭的露台、阳台封闭（包括屋顶）；楼书、广告与本合同及附件不一致的以本合同及附件内容为准。

以上事实有被申请人提供的现场检查笔录、照片资料、楼层设计图、调查（询问）笔录、证人证言笔录、人员基本信息、某楼屋顶平面图、跃层平面图、十八层平面图、南立面图、北立面图、商品房买卖合同补充协议、限期拆除决定和送达回证、核查通知书、立案审批表、案件调查终结报告、案件处理审批表、限期拆除事先告知书和送达回证、关于当事人身份信息更正的通知、送达回证等证据予以证实。

本机关认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第四条规定，连云港市城市管理行政执法局行使城市规划方面的全部行政处罚权以及与行使行政处罚权相应的行政检查权、行政强制措施权等相关行政管理权。根据上述规定，被申请人具有对我市城区违法建设进行查处的职权。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。本案申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，在高新区合力铂金公馆某房屋建设建设房屋两处，面积共48平方米。该行为违反了上述法律法规规定。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”；该条第二款第（四）项规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第四条规定：“违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形只有两种，即（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。依据上述规定，申请人建设的涉案违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，被申请人有权责令其限期拆除。被申请人对申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。

被申请人在经过现场检查、立案、调查、限期拆除事先告知等程序后，依法作出涉案限拆决定，程序合法。

对于申请人提出被申请人选择性执法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》对城市规划区的建设活动作出了明确规定，在城市规划区内建设，应当符合规划的要求，同时应当申请办理建设工程规划许可。即便申请人提出的其他小区中房屋类似违法搭建的行为客观存在，并不意味着法律准许该种行为，也不能成为申请人违法建设免予查处的正当理由。小区违法建设的存在是因为过去行政执法力度欠缺，未能一一制止或者查处，这需要城管部门在今后的执法过程中充分履行职责，加大执法力度，遏制此类违法建设行为的反复发生。

综上所述，被申请人作出的涉案限拆决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的连城执（高新）限拆字〔2020〕第0099号《限期拆除决定书》。

申请人如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向连云港经济技术开发区人民法院提起诉讼。

2021年5月8日